跨境破产:不得不面对的难题

作者:文/胡健

跨境破产:不得不面对的难题

香港回归以来,与内地的经济合作与交流全面发展,互动日益频繁,融合不断加快,不可避免地会产生大量的跨境破产。尤其自去年发端的金融海啸余波至今未平,跨境破产更是层出不穷。但由于两地属于不同的法域,破产法律制度存在实体和程序上的差异,在破产案件管辖权、破产法律适用、破产宣告域外效力、破产判决的承认与执行等方面存在明显的法律冲突,大量的跨境破产案件并没有得到妥善的解决。

内地与香港跨境破产的法律冲突,不利于缺乏竞争力的企业正常退出市场,也不利于最大限度地保护两地债权人的合法权益,增加了两地相互投资的法律风险,降低了两地投资者的信心,最终将影响两地进一步发展更紧密的经贸关系。

香港破产潮

受国际金融风暴的影响,自去年10 月份起,香港遭遇破产潮。根据香港破产管理署公布的数字,去年10 月破产申请986 宗,较9 月份增加113 宗, 同比上升5.91% ;当中被强制清盘的申请同比上升50% 66 宗。去年10 月以来,清盘停业的既包括合俊集团、百灵达国际、宜进利、佑威国际、金至尊珠宝控股等上市企业,也包括泰林电器、U-ri ght 服装连锁等老牌企业。

这一波破产潮一直蔓延到今年年初。根据香港破产管理署的统计,今年2 月份申请破产的有1500 宗,是2003 10 月以来的新高,也是连续第4 个月申请超过1000 宗。

  5 月份以后,情况略有好转。虽然仍然显示出全球金融危机持续给香港社会带来的巨大冲击,但申请破产和强制清盘的数量,呈下降趋势。尤其是进入9 月份,香港破产申请连续三个月下跌,破产管理署公布8 月份收到破产申请1099 宗, 跌幅较7 月份扩大16.6% ;收到公司清盘申请65 份,按月减少10%。香港经济环境正在逐渐改善。

  尽管不少金融机构和财经传媒都预言香港破产潮即将过去,乐观预计经济形势正在好转,但由于香港与内地的经济联系日益紧密,且大多数香港破产企业在内地开设了工厂或设立了子公司,在蝴蝶效应的影响下,香港这一波的破产潮仍然对内地有重大的影响。

遭遇寒冬的港资企业

在内地的港资企业面临前所未有的困境,一年来已有近3000 家港资企业倒闭,对于港企来说,这种内外交困的寒冬还远未结束。香港驻粤经济贸易办事处主任梁百忍表示。香港工业界立法会议员梁君彦估计,面对金融海啸和信贷危机,将有超过一万家在珠三角的港资中小企业面临倒闭。

  这些以加工贸易为主的港资企业毫无征兆的突然倒闭,加上香港企业主突然“跑路”,杳无音信,导致大量工人失业且被拖欠工资,大量供货商的货款得不到偿还,甚至出现了工人和供货商盗卖、抢夺工厂固定资产的情况,引发了严重的社会问题。最为典型的是香港合俊集团在广东东莞樟木头镇的工厂倒闭,拖欠8700 名工人2760 万元工资,800 多家供货商约2 亿元货款。

  但出于社会稳定的需要,地方政府被迫为这些恶意破产、规避责任的港资企业“买单”——东莞市樟木头镇政府全额垫付2400 多万工资给合俊、俊领玩具厂的近7000名工人;清远佛冈汤塘镇政府也为合俊在清远工厂的1700 多名工人发放了工资。深圳市宝安区西乡街道办也为当地倒闭的港资企业——香港上市公司百灵达国际控股有限公司下属的百灵达实业(深圳)有限公司的1200 多名员工垫付了拖欠工资和加班工资共计855 万元。

  “企业欠薪、政府买单”的案例,在珠三角轮番上演。尽管短期内减少了大规模上访,维护了社会稳定,但从长期看却是不可持续的,这样的无条件“输血”无异于“饮鸩止渴”。有评论公开质疑,“政府花费的是财政资金,直接来自纳税人的税金,如果越来越多的企业破产、老板跑路,难道要用纳税人的钱一兜到底?”

  这些争议的出现,既与部分香港企业主缺乏诚信、没有承担社会责任、恶意规避法律有关,也与内地缺乏欠薪保障机制、部分地方政府疏于监管有关,但更为核心的原因是,内地与香港的跨境破产存在法律冲突且缺乏协作机制,留下了法律空白地带。因此,对内地方面来说,为了避免“恶意破产”事件频发,影响社会稳定,解决香港与内地跨境破产的法律冲突显得更加急迫。

内地与香港跨境破产的法律冲突

在香港回归之前,内地就曾发生过多起涉港的跨境破产案件,比如南洋纺织品商行宣告破产案,广州市荔湾区建设公司诉香港欧美中国屋宇有限公司案、国际商业信贷银行深圳分行破产案等。香港回归后发生的广东国际信托投资公司破产案中,不少债权人就来自于香港地区;而在香港地区引起广泛关注的上市公司海域集团破产案中,由于内地与香港之间没有相应的跨境破产合作机制,香港高等法院任命的破产清算人得不到内地法院在法律上的认可,无法收回公司在内地的资产。

  从回归以来发生的内地与香港跨境破产典型案例来看,法律争议主要来自五个方面,首先是债权人利用两地的法律差异,就同一债权在内地和香港重复获得偿付,损害其他债权人的利益;其次,债务人利用两地的法律冲突,在内地与香港之间转移财产,逃避偿付债权的义务;再次,债务人在两地被重复申请破产,形成了平行诉讼,带来了不必要的费用负担,且破产程序被人为延长;第四,内地的破产管理人和香港的破产清算人在对方法域内的民事诉讼地位得不到认可,无法取回破产企业在对方法域内的财产,影响破产程序的顺利进行;最后是内地与香港法院出于保护各自法域内的债权人的目的,对对方的破产判决不予承认和执行,使破产判决的效力局限于本法域之内,无法最大限度的利用破产财产的价值。

破解跨境破产难题需要智慧和耐心

这些法律争议,集中体现了内地与香港之间跨境破产的法律冲突。

  出现这些争议,一方面是由于内地与香港的破产立法有不同的价值取向,所倾向于保护的利益群体不同,内地侧重于对破产企业职工权利和国家税款的保护,香港则更侧重于对债权人权益的保护。两地法院在跨境破产中必然适用不同的“公共政策”,可能对破产债务的清偿顺序等相同法律问题做出完全不同的决定。

  另一方面,内地与香港的破产法律存在很大的差异。比如香港允许自然人破产,内地只允许企业法人破产;在香港破产程序中,政府的破产管理署和私人的破产管理人起到核心作用;而在内地,虽然破产管理人的作用受到债务人、债权人的高度重视,但法院仍然是核心,主导整个破产程序的进行。解决这些争议,既要分析两地破产实体法的差异,又要顾及两地破产程序的不同,同时,还需要加快内地与香港的区域司法协助的进程,加强跨境破产案件的信息沟通和互信合作。

  破产管辖权冲突是内地与香港跨境破产法律冲突中的核心问题,也是两地最难以达成共识的问题,由于两地对跨境破产案件管辖标准的规定截然不同,缺乏相互沟通、协调的机制,且都不承认“先受理原则”,因此这一问题在短期内难以得到妥善的解决。

  新《企业破产法》实施后,内地与香港在原则上都承认对方的破产宣告在域内的法律效力,扫清了在跨境破产中进行合作与协调最大的法律障碍。但具体的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》却未能提出解决跨境破产判决的承认与执行问题的可行方案。

  目前内地民事诉讼法和企业破产法中对于外国法院作出的判决、裁定承认和执行的规定,无法适用于香港地区法院的相同法律行为。在尚无机制化解决方案的情况下,主要依赖于两地法官在个案中综合考虑本地债权人利益等因素,同时比照有关承认和执行外国破产判决的法律规定,进行自由裁量。

  新《企业破产法》没有明确域外法院任命的破产管理人在域内的法律地位,但根据《注册会计师法》、《律师法》等法律及部门规章的规定,实际上我国对境外破产管理人的资格认定与在中国执业是有所限制的。

  在实践中,鉴于一些在香港破产的商人逃往大陆作避风港,而香港破产清算人来内地要求接管破产商人在内地资产的诉讼常常被内地法院驳回。同时内地的破产管理人为维护债权人利益,也有必要在香港法院参加破产程序或者接管债务人在香港的破产财产。破产管理人能否在对方法域获得诉讼主体资格或被承认其执业资格,往往直接关系到债权人及债务人的利益,关系到破产程序能否有效进行,并会最终影响跨境破产的解决。所以,香港注册会计师公会及一些破产清算人已在境内提出了承认其执业资格的问题。

  当前,跨境破产管辖权冲突导致两地的平行诉讼极为平常,跨境破产判决的承认和执行还遥遥无期,破产管理人在跨境破产中的作用尤其重要。因此,两地要建立跨境破产的协调机制并展开合作,当务之急应是就有关破产管理人的诉讼能力、执业资格相互承认的问题达成协议,从而便利跨境破产程序的顺利进行,加强对债权人利益的保护,尽可能减少跨境破产的法律冲突,并为协调跨境破产管辖权、互相承认与执行跨境破产判决打下坚实的基础。

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