中国法治环境与民企法律风险防范

作者:陈有西

当前中国民营企业风险八大成因
 
追溯一下当前中国民营企业的风险根源有哪些因素呢?
 第一是政治意识形态的风险。革命时期的绝对平均主义思潮,宁可共同贫穷,也不能让别人先富。富人就是罪人。认为为富肯定不仁,灭尽天下富人,才有社会公平。这是种流氓无产者思想,“均贫富”是他们的朴素理想,结果会是社会重新进入共同贫困。
第二是打黑扩大化的风险。
中国民企从公有制和计划经济的环境中自发成长,很多的民营企业有一定的原罪,几十年的企业和个人的毛病,集中清算累加,没有一个企业家能够经得起这样的审查。有的地方司法,将正常企业中的个别犯罪行为,定性为是为了犯罪而组建的犯罪基地和犯罪资本工具。完全不顾其数十年合法经营的事实,一判决个人犯罪就将企业财富尽数没收。民营企业财富的累积总有一些先天的毛病,三四十年下来,总有一些保安打人,自己偷税漏税,账目处理上的不当……找几个罪名易如反掌。累积一堆罪名,就可以套上黑社会的帽子。而这个帽子一套,人可以杀掉或者判无期,财产可以全部没收。
第三是财富权力化转移。
以前可以通过暴力革命的方式重新分配社会财富,现在不能暴力革命了,就用司法的手段,重新分配财富,用公权力和司法机器重新进行掠夺,重新进行瓜分。全国已经发生的大量案例,充分说明了这种现实的风险。
第四是经济行为政治化的风险。
现在的企业家要批一个项目,要拿各种许可证,要和市长、县长打交道,在官场腐败普遍化的环境下,就要屈从于权力寻租。在中国所有的企业行为,都没有办法避开政府权力。企业家的好多行为,都和行政权力搅在一起,产生大量权力寻租。一旦官员受贿案爆发,企业家就都是行贿人。现在很多企业家出事,都是官员犯罪牵扯,涉及行贿犯罪。
第五是官员短期政绩观的风险。
官场内斗殃及池鱼。当了市长、县长,就希望在任上,能够搞出几个大项目,对形象和仕途都有好处。一任新官往往都有自己的一些企业家兄弟圈,要项目,要发财机会,因此对原定的地域范围的项目要重新洗牌,这样一种新官旧官抢项目的内斗,权力重新配置导致的内讧,也使一些企业家出事。
第六是计划经济的观念 权力插手民营企业。
很多官员习惯于用公有制的思维,将私营企业当成国有企业来管理,权力的运用没有界线,肆意插手民营企业内部事务。没有基本的《公司法》法律观念。不尊重民营企业的经营自主权和财产私有权,从来不明白民企的最高权力机构,是其本身的股东大会。
第七是刑法罪名的泛犯罪化立法。
中国实行市场化改革以来,建立市场经济法律体系,一个特征就是“经济刑法”高度发育。《刑法》进行了八次修正,增加了上百个市场经济秩序方面的犯罪罪名。应当承认,在一个司法清明、司法人员严谨慎守的国家,这种罪名的细化,不会危及企业的运行和生存。对规范市场经济行为本来是很有好处的。但是今日中国的司法人员腐败寻租问题严重,法律素养和水平不高,这种罪名扩大化,反而大大增加了司法人员陷人入罪、进行权力寻租的空间。
第八是行政权司法权腐败的敲诈勒索。
民营经济对行政许可的依赖
 行政处罚
 行政优惠
 行政合同
 权力寻租和权力勾结都会带来风险

 
商业银行国有垄断 使民营企业得不到其他渠道救济

 
国务院一声令下,能够让全国经济心绞痛
 计划经济与市场契约自由,经济自主
 民间银行不准办,使中国经济再无调节阀
 政府压通胀,能够让民企没有任何透气空间
 银行短贷—提高准备金—只收不放—借高利还银行--逼向绝路—抵押物起诉—恐慌—崩盘
  银行利息财务成本8%  ;  银行拆借委贷 20 %  ; 民间高利利息128%。
 
投机性产业结构加剧民间金融风险
 
中国的所有制歧视使民企无长远规划
 中国的司法对民企的伤害导致短期行为
 中国民间的仇富情绪导致民营企业无安全感
 中国实用主义施政方案引导民企追逐短期利益
 中国民营企业都在追求短期暴利产业
 投机性产业靠流动资金支撑
 很多民营企业靠循环负债经营
 很多企业只有土地增值赚钱,进一步虚增
 银行抽紧环境下不堪一击
 
民间游资为什么盛行高利贷
 

最原始、古老的融资方式
 简单易行,无需文化和复杂金融知识
 通过亲友信念,直接,连锁蔓延
 大量民间资本无处可去,转向短期投机逐利
 温州资金去向过程:倒房、倒矿、高利贷
 干部信用贷款获利机会,陷阱的形成
 干部的权力和信息优势、逐利加剧加快危机
 
民营企业为什么会 最终走向高利贷经营
 
民企得不到平等的金融机会
 民企得不到国家投放政策好处
 民企得不到国家税收优惠
 民企得不到国企同等的救困扶持
 民企都在低端产业竞争,无资源和垄断权
 民企受到税收、劳务、外经、成本直接冲击
 民企无所有制优势
 在中国法律伦理中抗风险能力弱
 
多重因素导致民营企业金融风险
 
银根抽紧:银行提高准备金,只收不放
 地根抽紧:国家打压房地产限购暴利期望破灭
 矿根抽紧:节能减排,资源保护
 薪根抽紧:劳动法,保证金,讨薪,五金转嫁
 行政风险:经营自主权、财产权屡被侵犯
 法律风险:打黑扩大化,刑法严密化
 民营企业走向崩溃成了必然的命运
 打击民企融资行为,有为掩盖宏观经济失误“借头一用”的深刻动机,想借此平息社会情绪,为人民损失找个债主
 
集资类企业行为的性质
 

1、合法的民间融资借贷
       一直合法允许,是企业融资渠道之一
       合法民事行为,银行利息四倍,超过也只是民事上不保护,而不是犯罪
 2、非法吸收公众存款罪
         侵犯金融秩序犯罪,十年
        是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。
 3、集资诈骗罪
 侵犯财产犯罪,死刑
 虚构事实隐瞒真相骗取他人财产
 

非法吸收公众存款罪
非法   未经批准
 公众   不特定多数   个人30户    单位 150户
 存款   存储获息方式,不是经营流动资金
 对于非法吸收或者变相吸收公众存款的行为是否立案侦查,取决于有没有涉嫌以下三种情形中的一种:
   一是从非法吸收或者变相吸收公众存款的数额上来看,个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的。
   二是从非法吸收或者变相吸收公众存款的户数上来看,个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的。
   三是从造成的经济损失上来看,个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。
 

集资诈骗罪
集资诈骗罪是指以非法占有为目的,违反有关金融法律、法规的规定,使用诈骗方法进行非法集资,扰乱国家正常金融秩序,侵犯公私财产所有权,且数额较大的行为。
 司法实践中,行为人具有下列情形之一的,应认定其行为属于使用诈骗方法非法集资:(1)集资后携带集资款潜逃的;(2)未将集资款按约定用途使用,而是擅自挥霍、滥用,致使集资款无法返还的;
   (3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;
   (4)向集资者允诺到期支付超过银行同期最高浮动利率50%以上的高回报率的。
   2、集资是通过使用诈骗方法实施的。所谓使用诈骗方法,是指行为人以非法占有为目的,编造谎言,捏造或者隐瞒事实真相,骗取他人的资金的行为。在实践中,犯罪分子使用诈骗方法非法集资行为主要是利用公众缺乏投资知识、盲目进行投资的心理,钻市场经济条件下经济活动纷繁复杂、投资法制不健全的空子进行的。如有的行为人谎称其集资得到政府领导和有关主管部门同意,有时甚至伪造有关批件,以骗取社会公众信任;有的大肆登载虚假广告,引起社会公众投资盈利心理;有的打着举办集体企业或发展高科技的幌子,以良好的经济效益和优厚的红利为诱饵;有的虚构实际上并不存在的企业或企业计划。只要行为人采用了隐瞒真相或虚构事实的方法进行集资的,均属于使用欺骗方法非法集资行为。
   3、使用诈骗方法非法集资必须达到数额较大,才构成犯罪。否则,不构成犯罪。
 

合法民间融资和集资犯罪的界限
 

《合同法》第十二条规定,建立在真实意愿基础上的民间借款合同受法律保护。
 《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定,民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下范围内适当高于银行的利率。
1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定,公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此,对超出银行同类贷款利率四倍以上部分,人民法院不予保护。而不能将违法行为当作犯罪行为来对待。
 民事违约的性质不是犯罪
 行为人与相对人而言,在不能按期还款的情况下,相对人完全可以以债权人身份凭据借条向人民法院提起诉讼,主张债权。法院在受理此类案件时,经审查符合《民事诉讼法》第108条起诉的法定条件,便可依法审理并作出裁判。行为人对裁判后承担的后果是民事责任,除非涉嫌刑法第313条拒不执行法院判决、裁定罪才有可能构成犯罪,但也构不成非法吸收公众存款罪。
 以主观意图精确区分罪与非罪
 从借款用途分析,如果行为人主观上没有侵犯国家金融管理制度的动机,行为上也没有实施发放贷款,其借款的用途是投资办企业或生产经营活动,行为人对每笔债务均持有借有还的态度。这对许多大、中、小型企业来说,应当是一件好事,它弥补了银行无力贷款的缺陷,激活了市场经济,促进了国民经济的发展。
 

非法吸收存款罪和集资诈骗罪的区别
 

主观故意不同,侵犯客体不同。
 集资诈骗罪是行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法意图永久非法占有社会不特定公众的资金,具有非法占有的主观故意;
 非法吸收公众存款罪行为人只是临时占用投资人的资金,行为人承诺而且也意图还本付息。
   1.从筹集资金的目的和用途看,如果为了用于生产经营,并且实际上全部或者大部分的资金也是用于生产经营,则定无罪或者非法吸收公众存款罪;如果向社会公众筹集资金的目的是为了用于个人挥霍,或者用于偿还个人债务,或者用于单位或个人拆东墙补西墙,则定集资诈骗罪。
   2.从单位的经济能力和经营状况来看,如果单位有正常业务,经济能力较强,在向社会公众筹集资金时具有偿还能力,则定非法吸收公众存款罪;如果单位本身就是皮包公司,或者已经资不抵债,没有正常稳定的业务,则定集资诈骗
   3.从造成的后果来看,如果非法筹集的资金在案发前全部或者大部分没有归还,造成投资人重大经济损失,则定集资诈骗罪,如果非法筹集的资金在案发前全部或者大部分已经归还,则定集资诈骗罪的余地就非常小。
 
 
 客观归罪是当前 所有集资类犯罪定性的严重问题
 

   我们之所以为吴尚澧作无罪辩护\支持不能判吴英死刑,是根据我对国内大规模集资现象的研究。这类案定性的一个最大的问题,是客观归罪,不看主观故意,不看资金去向,有巨额损失还不了,就定诈骗。还得了就是成功企业家。这更象是“欠债不还罪”,干脆中国刑法修改立个这样的罪名,而不是按金融诈骗判死刑
 
“明知无法归还”是如何认定的
 

很多“明知无法归还”,是公安、检察、法院推定的。比如投资房地产,投资证券,都有一个风险不可测和投资周期问题。预期这个楼盘能销十亿,他借入八亿,就是明知可以归还;结果国务院调控了,滞销,十亿收不回,银行收贷,转向民间高利,不借楼盘死了。拍卖,亏五亿,民间借的部分就是”明知无法归还”
 很多企业债务是连贯形成的 无法将前期定性为借后期定性为骗
国内各地法院目前在判的以“集资诈骗罪”大案,一个说法是自相矛盾的。这就是“明知无法归还还借入”,所以是骗。其实这条很荒唐。无法归还仍然借,是基本规律,因为他要还到期的贷款和高利贷。只要想维持经营,不关门,他必须借新帐还旧帐。只要不是借去挥霍,外逃,这都是一种延续经营行为。不是骗。
 
如何看待“虚构事实隐瞒真相”
 
诈骗的一个最主要的特征,是虚构事实骗取他人的财产。吴英的所有债主,都是为获得高息而借给她的。都是长期对她的公司经营状况非常了解的。吴的资金也基本用于经营,并没有欺骗,这些人特别是当地关键部门的领导,不可能是被骗投资,而是逐利投资。亏了就说骗,诈骗罪构成要件上是无法成立的。
 
如何看待企业“资不抵债”资产缩水
 
很多“明知无法归还”,是公检法推定的。比如投资房地产,投资证券,都有一个风险不可测和投资周期问题。预期这个楼盘能销十亿,他借入八亿,就是明知可以归还;结果国务院调控了,滞销,十亿收不回,银行收贷,转向民间高利,不借楼盘死了。拍卖,亏五亿,民间借的部分就推定为是明知无法归还了。
 

关于有限政府和政府维稳功能
 

关于政府对社会安定的责任
 关于政府对金融安全的责任
 关于政府的预警功能
 关于政府对民企介入的界限
 关于查封扣押
 关于拍卖转让
 关于对人的刑事强制措施
 关于接管企业
 
用民法行政法手段处理民间金融危机
 
关于张维迎观点的正确性和偏面性
 政府对市场的关系
 政府对社会控制的责任
 关于群众的自身责任和政府埋单问题
 关于政府的预警机制
 关于民间资金融通手段的合法化规范化
 放开商业银行民营问题
 学会用民法破产法方式处理民间金融危机

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