陈有西:根本扭转经济刑法指导思想

作者:本刊记者陶卫华 整理

陈有西:根本扭转经济刑法指导思想

十八届三中全会布置"全面深化经济改革"开局之年,对民营企业、私营经济将产生重大影响。市场在资源配置中起决定作用,政府和市场关系的厘清归位,将给市场法治环境带来哪些变化?企业家如何适应这一变化?与之相关的经济刑法又该做怎样的修正?《中国民商》对话著名律师陈有西,探讨上述重大改革话题。

改变所有制歧视的立法根源

《中国民商》:十八届三中全会《决定》有关法治方面的内容,您怎样评价?

陈有西:三中全会决议的内容尽管有很多不尽如人意的地方,但是确实已经坚守了继续改革的基调,守住了底线,我的评价是乐观可期待的。特别是市场在资源配置中起决定性作用的经济理论提法,基点和主干已经树起来了。三中全会《决定》60 条里,有5 条是跟我们法律界有关的,就是司法改革的问题。5 条讲了8 个大问题,对全面启动司法改革有很大的促进作用。其中关于落实宪法和宪政、深化行政执法体制改革,加上配套的行政诉讼法的修改,人权的保障、法院的改革、律师制度的完善,真正实施起来,将一定程度上改变中国司法结构和司法方式,树立司法的权威。市场机制下,所有的政府行为要受司法审查,这一项基本原则也就确立起来了。

《中国民商》:您在这几年中接触了大量企业家案例,其中反映的问题是什么?《决定》是否对其中的某些问题作出了回应?

陈有西:目前中国民营企业的生存环境非常不好,这是有目共睹的。我曾经说过,我们的经济越开放,我们的政治理论,管理国家的理论,法律理论、宪法理念和我们治国的思想,反而越保守,所以上层建筑和经济基础的冲突越来越激烈。这种错位,最后挤在岩石缝里的,就是民营企业家。随着新一轮改革的深化,藉由三中全会开启的全面改革,我们的刑法基础思想,经济刑法,同样需要有适应性的变化,尤其是在梳理市场、政府关系中,要改造的法律相当之多。

在具体的案例中,我接触到很多政府单方违约,又用行政权力干预司法,为自己正名的情况。比如广东号称首富,上了福布斯排行榜的张克强案,他投资3.3 个亿到青海盐田去买了公司股权。这个公司原是云烟公司下面的子公司,是国企,原来谈好收购,愿意入股这个青海盐田的,到了总公司不同意,国企觉得有风险,不要了。以后他们就找到张克强,张克强看中这个项目,他也是风投的专家,觉得这个项目投下去很好,3 个亿就放进去了,搞的信托。然后这个公司一上市,3 亿多的投资,最高市值到了40 多个亿。这样云南方就觉得卖亏了,就以国有资产流失的名义,把张克强抓起来了。张克强现在已经被关了三年多。这个就是所有制歧视,打着公有财产神圣不可侵犯的漂亮幌子,肆意撕毁合同,破坏市场平等竞争的环境,用所有制正义进行掠夺。《拿破仑法典》确立的主体平等、等价有偿、诚实信用、法律至上的原则,在中国经常被任意摧毁。

三中全会《决定》提出了要让市场对资源配置起决定性作用。这里一个非常重要的前提,是主体独立、主体平等。如果以主体歧视来抓经济,特别是刑法手段管经济,又是片面的歧视的法律观念,那么平等竞争的客观环境随时会被破坏,资源配置是依附权力,而不是依附于公平的法律规则的。法律就会破坏生产力,良性自由竞争配置市场资源的环境就不可能形成。

《中国民商》:这里面涉及到所有制的歧视和公有资产、私有资产的不平等对待和歧视。从法律层面如何解决上述问题?

陈有西:比如说公有制,贪污罪,拿了国有资产500 万贪污,可以判无期徒刑,可以判到死刑。但是拿了私营企业同样的资产,我拿10 个亿,只能判15 年,判不了死刑。为什么?我们立了另外一个罪,叫职务侵占罪,不叫贪污罪。同样的行为拿私企的10 个亿,判15 年,拿国企的500 万可以枪毙了。我们还有一个挪用公款罪,最高也是无期徒刑。而拿民企的,挪用资金罪,最高10 年。我们总说法律面前人人平等,殊不知我们的立法本身,法律本身,就是不平等的、歧视的。歧视私有经济,民营企业是弱保护,公有制经济是强保护。另外还有国有资产流失罪、私分国有资产罪。没有私有资产流失罪、私分老板财产罪。

这样的法律是怎么来的?从苏联学来的。公有财产神圣不可侵犯,私有财产侵犯一下没关系。打土豪、分田地,本身就是要消灭私有制。资本的每个毛孔里,流着工人的血汗。我们的立法观念带了政治斗争的观念,"凡是敌人拥护的,我们就要反对;凡是敌人反对的,我们就要拥护。"所以美国法律、法国、英国宪法中,"私有财产不可侵犯",我们的《宪法》就要规定公有财产神圣不可侵犯。是我们整个立法指导思想出问题了。而宪法指导思想是哪里来的?是从苏联来的。联共布党史、政治经济学、共产党宣言,开宗明义一句话,就是"我们的终极目的是消灭私有制"。

而邓小平提出了初级阶段论,就是修正为:我们最终是要消灭利有制的,现在还不行,要保护私有制。这一理论,在经济学圈子里接受了,法学圈子、法律条文上没有接受,没有改。所以"打黑",被打的都是私有制的代表者、成功的民营企业家,没有一个国企负责人。这就是意识决定行动,理论指导实践。民营经济的法律困境是根源性的。就是这样的一种情况。

通过30 年的经济基础的改革,社会主义"三大特征",社会主义的政治经济学的三大理论,所有制理论,计划经济理论和按劳分配理论,都已经全面地、根本性地发生了变化。私有经济已经大发展,浙江占财政税收的75% 以上供给主体来自于民营经济;计划经济已经从政府文件和中国宪法中取消,换之以市场经济;按生产要素分配也写进了分配制度中。保护财产性收入,就是保护资本获利。股市开放、期货开放,都是保护和支持资本获利。"资本的每一个毛孔里,流的都是合法的血液"。

但我们的执法指导思想没变,法律条文没有变。还是按照原来计划经济那一套。歧视私有制,区别不同的罪名保护公有制基础,限制市场流通支持垄断,废了投机倒把罪,换上非法经营罪;打击民间金融限制财产性收入,保障权力资源获利破坏开放竞争,我们搞了很多新刑法条文。同经济基础产生了非常大的冲撞。很多法律人士和司法人员,不懂政治经济学,不懂社会主义理论的变化,只会死抠条文,不知道这个立法的原理在哪里,为什么要立这个法律。导致立法、执法中都出现了大量的问题。

经济刑法需要全面梳理

《中国民商》:近两年民营企业家入罪的情况非常多,为什么民营企业家频频面对法律方面的风险?

陈有西:中国实行市场化改革以来,《刑法》进行了八次修正,现在在搞《刑法修正案(九)》,仅市场经济秩序方面的犯罪罪名,就有112 个。这112 个罪名,就是我们马路上到处是红灯。结果是什么呢?结果就是"严格立法、普遍违法、选择执法"。因为立法非常严厉以后,特别是民营企业家,你要做一点事情,都会触犯到红线里面去,也就是犯罪。

在一个司法清明、司法人员严谨慎守的国家,这种罪名的细化,不会危及企业的运行和生存。对规范市场经济行为本来是很有好处的。但是在司法腐败、寻租严重,以及司法人员法律素养不高、恶意执法泛滥的国家,这种罪名细化大大方便了构陷寻租的工具。大大增加了司法人员陷人入罪、进行权力寻租的空间。产生了大量的司法冤案。因为有了法律,用革命暴力掠夺已经不方便了,所有的财富转移,都会运用司法工具。冤假错案的产生,就不再是因为失误,而是故意制造财富重组空间。

比如我辩护的的一起电子商务案件,非常清楚是一个电子商务现代交易工具,地方政府和工商、公安却把它理解为是一个电子传销的行为来打击,作为传销罪判定。按照他们这个理论,马云的支付宝、余额宝也可以按非法吸收公众存款罪判定。一个案子,能够使12 万渠道商涉嫌犯罪传销,500 多人上网通缉,这不是执法出了问题,就是我们立法出了问题。法不责众,各个朝代,犯罪只能打击少数,震慑多数,哪有一个案子,就让12 万人犯罪的?但现在我们就是这样司法的。在市场经济秩序犯罪中,有112 个罪名,虚假注册资本罪、偷税漏税罪、非法经营罪、强迫交易、寻衅滋事、假冒伪劣、知识产权犯罪……如果要搞你的话,查上一个月搞上5 个罪名是非常容易的。这样意味着什么?到最后就是执法者自由裁量,不查你就是功臣企业家,一查你就是笼中小鸟罪大恶极的罪犯。"严格立法、普遍违法、选择执法"就是这么来的。

中国的人才、企业家、大量资本为什么大批移民外逃?直接的原因是没有法律上的安全感,入狱的可能性太高。这不表示中国的中产阶级都素质低下容易犯罪,而是立法执法出现了严重的脱离国情现实的错位。这实际上严重压缩了中国市场经济的活力,破坏了资源自由科学配置的市场经济的秩序,扼杀着中国经济的发展。

《中国民商》:随着市场经济发展,刑法应该做哪些相应修改完善?

陈有西:刑法是国家所有法律体系里面最刚性的,后果也是最严重的, 反作用于经济基础最直接强烈的。它跟财产相关,跟市场相关,跟公司行为相关,同人的自由、财产、生命相关。

刑法里面的经济刑法,涉及到市场主体法、市场行为法、市场管理法、市场保障法,最根本的,涉及到我们国家整个经济政策和政治经济学:我们要保护什么样的所有制,保护什么样的经济运营模式,是计划经济还是市场经济?

中国的市场化改革,是不可逆转的。市场经济,从法律体系来考虑的话,主要是建立什么样的法律原则。这就是《罗马法典》、《拿破仑法典》即法国民法典里,几百年前已经确立的法律原则。有四大特征,是我们现在全国人大和全国政协重点要考虑的立法原则。

第一个特征,主体独立,主体平等。不管国有主体、民营主体、外资主体、个人主体,各主体之间都是平等的,但是我们国家是不平等的,所有制歧视在法律上是公开宣扬并天天执行着的。公有财产强保护,私有财产弱保护。

第二个特征,企业自由,交易自主。我跟谁做生意,以什么样的价格成交,签不签订合同,股权愿不愿意转让,企业有经营自主权,股东大会是最高权力机构。但是我们国家现在行政干预非常厉害,有些行政干预不听话的,就直接用刑法来干预抓人。检察长逼人在看守所里签合同,低价出让股权。

第三个特征,诚实信用、合同稳定原则。合同稳定,交易诚信,合同必须遵守,协议必须履行,一旦签订了合同以后,除非意思自主合意变更,都受法律保护,神圣不可侵犯。但是我们现在的合同被推翻,很多是用行政权力,甚至用刑法的权力来进行干预。

第四个特征,法律至上,社会公平。社会的公平,是要政府、要法律来守护的,如果法律没有一个超脱的权力怎么办?这也就是我们国家一个最为严重的问题,立了280 多部法律,可以随时由一个省政府和高级法院发一个命令就废掉,这个合同的稳定性是没有人保护的。所以一些没有基本的政治常识的人,还拼命反对司法独立,以为司法独立会导致政权丧失,这是政治白痴的水平。

如果我们没有一个超脱公众的司法权在那守着,土地、矿山,政府作为卖方,他自己就是法官,他随时可以撕毁合同。法律的客观中立裁判,才能够保障社会公平和市场平等,才能够真正长治久安。而司法如果不独立成了权力奴仆,是不可能保障社会公平和稳定的。法院是守护法律的,最后的一关法院没法独立,他听政府的,还审什么呢?

所以,人类从《古罗马法典》、《拿破仑法典》开始,建立的主体独立、企业自由、合同诚信、法律至上这些原则,我们改革开放30 多年还没有完全建立起来。这四个原则不回归的话,我们国家怎么可能是法治国家呢?没有法治国家,就不可能是市场经济国家。因为市场经济基础主体是多元的,主体是互相独立的,是有一个科学公平的处理平等主体矛盾的机制的。这样公平的交易机制才能真正确立起来。

经营自主权里的罪名可以合并减少

《中国民商》:公有制为主体,多种所有制经济共同发展的基本经济制度下,立法指导思想的变化该如何反映到我们的法律上?

陈有西:从我们刑法的修改、民法的修改、行政法的修改,有几个基础理论问题要解决。

第一要解决的是,必须毫不动摇地树立多种所有制经济平等的宪法指导思想。如果这个问题不解决,正如前面所说,我们刑法会怎样?--公有财产是神圣不可侵犯的,私有财产侵犯一点没关系。而集体、公有,是具象的,不是抽象的。不保护一个个具体的单体,集体就不可能真正存在。公有制如果不保护个人私有权,就会异化为官员所有、寡头所有、权力人所有。如何平等保护各种所有制经济,这是我们宪法、刑法指导思想中,必须要扭过来的。

第二个,计划经济立法思想要进一步清理。我们过去有投机倒把罪,投机倒把罪是有死刑的。当时在计划经济之中,我们的商品是不准流通的,是割裂的。省与省割裂,市与市割裂,江苏苏州的蚕茧不能卖到浙江的湖州,同一宁波市的宁海县的啤酒不能卖到象山县,有个市干部被动员必须买本地的香烟,市场是分割的。现在计划经济改成市场经济,所以刑法中"投机倒把罪"取消了。取消以后,留了一个尾巴叫"非法经营罪",就是投机倒把罪里变种改过来的。你的商品如果跨省经营跨区经营,没有经过批准,没有许可证,没有经营范围,打破了权力垄断,还是按照非法经营罪来判你。还有《反垄断法》,我们国家的垄断是政府的垄断、国企的垄断,我们的《反垄断法》是排除不打击的,保护的,我们的《反垄断法》是反外国人的,反我们的民营企业的。所以计划经济转到市场经济以后,对流通商品这一块、非法经营这一块,刑法很多的原则都要修改,条款也要改。

第三,按劳分配的观念,慢慢转为按生产要素分配并重。保护财产性收入、资本获利、民间金融获利、风险获利、信息获利。这不是不劳而获,不是倒买倒卖。所以这里面,关于刑法、民法、行政法修改的一个基本点,是要对传统的社会主义政治经济学三大特征:公有制、计划经济、按劳分配,进行清理和反思,通过30 多年的改革,经济领域已经全改了,经济性质方面的刑法必须随之进行全面清理。

《中国民商》:以您的经验和理解,有哪些罪名需要修改?

陈有西:所有制相关的罪名,如贪污罪和侵占罪这两个罪名应该合并起来,注册资本犯罪,通过修改公司法,也可以废除。受贿罪和商业贿赂罪也可以合并。受贿罪里面,还有哪一点不同?国家官员掌握国家公权力的,和作为非国有企业里一个老板的性质有点不同。国家人员、受委托从事公务人员、国有企业人员,这三者有不同,但是以企业所有制划分不同犯罪,没有必要,应当并轨。贪污罪、侵占罪、挪用公款、挪用资金完全是一回事情,不必要特别对国有资产强保护。

计划经济相关的罪名--投机倒把罪已经取消了,现在非法经营罪我们要不要搞?最近李克强总理已经讲到了注册资本犯罪,他说市场经济不需要这样规制注册资本。现在我们针对注册资本虚假注册,就有三个罪名。所以一些地方想整治企业家,找来找去没有罪名了,就找你这三个罪名,往往一拿一个准,80% 以上企业家抽查,资本都有虚假注册的。都是戴罪之身,笼里待宰的羔羊。所以李克强总理说这个法律规定不适宜了,一旦法律修改,很多人就没有罪名了。

实际上注册资本并不能证明企业资信,一亿注册,两亿负债,这个公司就是负资产,资信不如十万注册的公司。根本就无所谓的,像美国、中国香港就管现金流,管你每个月的资产负债表,你现金流是不是活跃,资金表里面是不是正资产。只有我们傻乎乎的一个计划经济的概念,就是看注册资本有多大,做生意能不能做得大。

还有一个计划经济管理的税收刑法问题,税收方面我们国家原来一直没有死刑的。后来税改实行增值税票和出口退税,出现了大量骗税,新中国第一次出现了税制刑法的死刑。税收犯罪里实际上涉及到地税、国税和企业和个人权益分割问题。因此税制刑法也有很多问题,也需要重构。

还有企业经营自主权里的犯罪,职务侵占罪、挪用资金罪、虚假出资罪,公司法里面的犯罪,投资权、销售权、股权之争,很多是私营老板之间,内部就是一个民事纠纷能解决的,大家能和解的,我们没有必要用国家的公权,一定要把他抓起来判重刑。这是经营自主权里面的犯罪,好多罪名是可以合并可以减少的。还有分配理论相关的罪名里面,非劳动性收入,财产性收入,投资获利,信息获利,民间金融里面的一些孳息获利,都要进行梳理。现在集资诈骗罪判死刑很多,吴英被判了死缓,曾成杰就被判了死刑,安徽兴邦公司吴尚澧,安徽两级法院判的也是死刑,我在最高法院辩护,采纳我们意见,现在是发回重审审理中。金融问题,很多都是跟我们分配理论、金融管理相关的,这里面刑法的修改,也有很多工作要做。

《中国民商》:建立适应市场经济环境的法制结构,这里面也涉及到根本司法改革的内容,具体的步骤如何展开?

陈有西:我们发展市场经济,除了我们经济理论、政治理论、社会结构组织的理论进步,还有现在非常不被重视的,就是司法改革理论研究这一块。思想要解放,要有一种科学发展的观念,实事求是的观点,与时俱进的观念,普世价值的观念,宪政的思维。大家要有一个共同的规则标准。在这样的思想指导下,启动我们的司法改革,到立法和执法同步捆绑起来进行改革。

一些法律原理,企业家的声音,能不能够上升到立法层面,让高层能够知道,这很重要。因为司法改革,也需要一个顶层设计。改革开放以来,我们出现那么多的案例,有各种正面反面的教训和思考,很多的教训。还有人民的启蒙,现在我们愤青很多,仇官仇富仇名人这种现象很严重。要能够让人民知道,法治理性管理国家的重要性。回到这个起点,经济和法律、法律和政治、政治和经济能够捆绑在一起进行设计,我们的国家才能走出一条正确的道路来。

(本刊记者陶卫华 整理)


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